Commentaire de la décision du Conseil d’Etat – 23 décembre 2016

Droit fiscal – Commentaire de la décision par un membre de la promotion 2016-2017

Fiscal - 23 décembre 2016

“Les différents modes de recouvrement applicables à deux sociétés déficitaires, résidente et non résidente,  ne sont pas constitutifs d’une discrimination selon le Conseil d’Etat”.

Arrêt CE 9° ch., 23 décembre 2016, n° 398 662

Si la Constitution de 1958 et les libertés communautaires ont permis de diminuer les disparités fiscales entre les différents acteurs économiques en France comme dans les Etats membres de l’Union Européenne, il subsiste aujourd’hui des différences de traitement.

Le bloc de constitutionnalité, au travers de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789 prévoit une égalité des contribuables face à la loi fiscale (art.6) et face aux charges publiques (art.13). Cet impératif est devenu le point d’impulsion d’un contentieux florissant devant les hautes juridictions et le Conseil Constitutionnel pour bon nombre de contribuables.

C’est sur ce fondement que des sociétés d’origine étrangère, ont tenté de convaincre le Conseil d’Etat de la nécessité de transmettre une question prioritaire de constitutionnalité au Conseil Constitutionnel.

Des sociétés déficitaires, ne bénéficiant pas du régime des sociétés mères, ont contesté le prélèvement à la source de 30% prévu aux articles 119 bis et 187 du CGI pour les distributions de dividendes à l’étranger. Effectivement, ces dernières ont conclu que leur extranéité les conduisait à être traitées plus durement qu’une société française placée dans les mêmes conditions.

Les sociétés étrangères arguaient qu’une société française ne serait pas imposée sur les dividendes versés par sa filiale, puisque déficitaire. Ces dividendes venant seulement minorer le déficit de la société bénéficiaire pendant qu’elles sont imposées directement à la source sur ces bénéfices distribués au taux de 30% bien que déficitaires. En conséquence, les sociétés ont estimé que ce prélèvement à la source était discriminatoire et contraire au principe constitutionnel d’égalité devant la loi fiscale et les charges publiques.

Or, le Conseil d’Etat a décidé dans son arrêt du 23 décembre 2016 de ne pas transmettre la question prioritaire de constitutionnalité pour deux raisons :

  • Dans un premier temps, il rappelle qu’il n’existe pas de disposition de droit interne exonérant les sociétés déficitaires d’impôt sur les dividendes distribués par une filiale lorsqu’elles ne peuvent prétendre au régime des sociétés mères ni même à l’article 119 quinquies du CGI relatif aux sociétés étrangères en liquidation judiciaire établies dans l’Union Européenne. Aussi la société déficitaire résidente supporte également l’impôt, mais de manière différée. En minorant le déficit imputable sur les résultats, il y a report de l’imposition de ces dividendes au jour où la société sera de nouveau bénéficiaire. En somme, les sociétés, qu’elles soient françaises ou étrangères supportent l’impôt mais c’est le mode de recouvrement qui diffère.Le Conseil d’Etat justifie ce traitement différencié au regard du contrôle fiscal. Si l’Administration fiscale peut procéder au recouvrement forcé de l’impôt sur une société française qu’en est-il d’une société étrangère ? Elle nécessite en réalité le concours de l’administration fiscale du pays d’établissement de la société étrangère.
  • Dans un second temps, les sociétés requérantes alléguaient le caractère manifestement excessif de la charge fiscale dans l’hypothèse où la société non résidente déficitaire cesserait son activité sans redevenir bénéficiaire. Effectivement elles auraient été taxées à la source sans pouvoir bénéficier de leurs déficits et sans pouvoir les compenser avec un potentiel résultat bénéficiaire à venir. Toutefois, le Conseil d’Etat ne manque pas de rappeler que: “la seule circonstance qu’une contribution fiscale soit mise à la charge de sociétés qui ne sont pas bénéficiaires n’implique pas que les dispositions en cause fassent peser sur elles une charge manifestement excessive au regard de leurs facultés contributives”. En d’autres termes, l’Etat est en droit de faire peser une charge fiscale sur une société déficitaire sans que pour autant, ladite charge ne soit considérée comme manifestement excessive.

La transmission d’une question prioritaire de constitutionnalité au Conseil Constitutionnel par l’une des hautes juridictions (art. 61-1 de la Constitution de 1958) présuppose que la disposition contestée soit applicable au litige ou à la procédure, qu’elle n’ait pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances, et que la question soit nouvelle ou présente un caractère sérieux. Le Conseil d’Etat a conclu que la question n’était pas sérieuse et de ce fait a refusé de transmettre la question au Conseil Constitutionnel.

En conclusion, si de prime abord, la différence de traitement pouvait sembler être injustifiée et le régime fiscal contraire à la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen, il faut bien comprendre que la différence de modalité d’impositions est ici justifiée par la restriction des pouvoirs de l’Administration fiscale hors de son territoire.

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